Во вторник, 7 апреля 2026 года, самый титулованный из ныне живущих солдат Австралии Бен Робертс-Смит был арестован и обвинен по пяти пунктам обвинения в военном преступлении, заключающемся в убийстве. Он является вторым солдатом, обвиненным в ходе австралийского расследования Бреретона, которое в ноябре 2020 года обнаружило достоверную информацию о 23 случаях незаконных убийств и двух случаях жестокого обращения со стороны солдат австралийского спецназа в Афганистане в период с 2009 по 2013 год (подробнее см. здесь). Другой человек, против которого были выдвинуты обвинения, Оливер Шульц, был арестован в марте 2023 года и предстал перед судом в августе 2025 года. Шульц не признал себя виновным в совершении преступлений. В настоящее время ожидается, что судебный процесс начнется в 2027 году.
Внутри страны эти судебные процессы поднимают сложные юридические, доказательные и процессуальные вопросы, которые проверят способность Австралии преследовать по суду международные преступления. В более широком смысле, это представляет собой ключевую возможность изучить конкретные проблемы, возникающие при судебном преследовании международных преступлений в системе общего права.
Условия судебного разбирательства и право на справедливое судебное разбирательство
Раздел 80 Конституции Австралии требует, чтобы «[t]Судебное разбирательство по обвинению в любом преступлении против любого закона Австралийского Союза проводится присяжными». Высокий суд Австралии истолковал статью 80 как обеспечивающую абсолютное право на суд присяжных, от которого обвиняемый не может отказаться. Это означает, что все судебные процессы по предполагаемым военным преступлениям должны проходить перед присяжными, что является отличительным элементом системы общего права. Согласно австралийской системе, для судебного преследования за преступления Содружества решение присяжных об осуждении должно быть единогласным.
Участие жюри вызывает несколько вопросов. Обвинения в военных преступлениях в Афганистане стали предметом пристального внимания средств массовой информации с 2017 года, когда телеканал ABC опубликовал «Афганские файлы», в которых сообщалось о серии просочившихся документов, включая видеозаписи возможных незаконных убийств. Совсем недавно обвинения против Робертса-Смита стали предметом значительного внимания средств массовой информации во время дела о клевете, безуспешно возбужденного Робертсом-Смитом против средств массовой информации, которые сообщили об обвинениях, касающихся его предполагаемой причастности к убийству безоружных гражданских лиц во время службы в Афганистане. После длительного судебного разбирательства судья Безанко в Федеральном суде Австралии установил, что средства массовой информации доказали – на основе баланса вероятностей – истинность своих утверждений о том, что Робертс-Смит совершил военные преступления в Афганистане. Решение было подтверждено апелляционным решением Федерального суда полного состава в мае 2025 года, при этом Высокий суд Австралии отказал в специальном разрешении на подачу апелляции в августе 2025 года (см. Судебный процесс по делу о военных преступлениях по доверенности).
Количество внимания средств массовой информации, которое привлекла проблема австралийских военных преступлений в Афганистане, а также тот факт, что Робертс-Смит уже проиграла гражданское дело, хотя и в том, где стандартом доказывания является баланс вероятностей, — поднимает вопросы о том, в какой степени присяжные могут и будут подходить к уголовному разбирательству с объективным и беспристрастным подходом. В самых крайних случаях вредная досудебная огласка может привести к тому, что обвиняемый подаст заявление о приостановлении разбирательства на том основании, что обвиняемый больше не сможет получить справедливое судебное разбирательство.
Поскольку уголовное разбирательство уже началось, необходимо будет принять меры, чтобы избежать попадания материалов в общественное достояние через сообщения в СМИ или другими способами, которые могут испортить состав присяжных. Одним из способов справиться с этим является использование приказов о запрете и непубликации. С другой стороны, Австралия уважает принцип открытого правосудия, и в отслеживании исхода этого дела будет проявлен значительный общественный интерес. Судьям, которым поручено рассмотрение дела, придется найти баланс между обеспечением честности и справедливости разбирательства и степенью открытости доступа.
Доместикация международного уголовного права
Закон, на котором основаны обвинения, никогда не использовался, и есть вопросы по его интерпретации. И Шульц, и Робертс-Смит обвиняются в убийстве как военном преступлении по статье 268.70 Содружества. Уголовный кодекс. Это положение представляет собой внутреннее выполнение Австралией статьи 8 Римского статута; однако это не прямой перевод и он различается в некоторых существенных отношениях. Аналогичным положением Римского статута является статья 8(2)(c)(i), которая криминализирует «любое из следующих действий, совершенных в отношении лиц, не принимающих активного участия в военных действиях, включая военнослужащих, сложивших оружие, и тех, кто вышел из строя из-за болезни, ранения, задержания или по любой другой причине: (i) Насилие над жизнью и личностью, в частности убийства всех видов…». Хотя аспекты статьи 8(2)(c)(i) и соответствующие элементы преступления отражены в разделе 268.70, существуют ключевые текстовые различия между международным определением преступления и тем, которое содержится в Уголовный кодекс. В частности, раздел 268.70 стремится исключить из своей сферы действия «случайные» или «побочные» смерти гражданских лиц; а именно, гражданские лица, случайно получившие ранения в результате нападения на военный объект. Это положение довольно запутанно перекрывается с другим отдельным военным преступлением, которое встречается только в международных вооруженных конфликтах. Это дублирование не происходит на международном уровне. Еще одним ключевым отличием является требование о том, чтобы жертва не принимала активного участия в боевых действиях и не была членом организованной вооруженной группы, что исключает определенных людей из категории жертв военных преступлений на основании их принадлежности к группе (например, Талибан), а не их действий. Это положение затем исключает из сферы исключения членов группы, которые выведен из строя. Это положение – в лучшем случае – неуклюже сформулировано и чрезмерно сложно, со множеством исключений, особенно по сравнению с относительной простотой эквивалента Римского статута.
Еще одним ключевым отклонением от Римского статута является решение не включать «общие» положения Римского статута в австралийское законодательство, такие как статья 30 о психических элементах, необходимых для преступлений МУС. Вместо этого безрассудство было включено в раздел 268.70 наряду со знанием как средством установления ментального элемента; Римский статут не включает в себя безрассудство. Кроме того, поскольку преступление находится в более широком контексте Уголовный кодексприменяются общие определения раздела 3 Кодекса; сюда входят положения об элементах вины, в частности разделы 5.3 (знание) и 5.4 (безрассудство). За исключением ответственности командования, виды ответственности МУС не были напрямую переведены в австралийское законодательство, а это означает, что судебное преследование должно основываться на видах ответственности, предусмотренных в общих положениях МУС. Уголовный кодекс. Для Шульца это включает только прямое преступление. По мнению Робертса-Смита, это прямое преступление – умышленное причинение смерти человека – по двум обвинениям, а также форма соучастия или ответственности за общую цель в соответствии со статьей 11.2 Уголовного кодекса – помощь, подстрекательство, консультирование или подстрекательство другого человека к умышленному причинению смерти человека – по трем обвинениям, которые относятся к утверждениям о «кровопускании» новых солдат. Ответственность командования не возлагается на факты.
Доказательные вопросы
Присутствие присяжных повлияет на подход суда к доказательствам. Позиция Нового Южного Уэльса аналогична позиции международных судов: доказательства, как правило, допустимы, за исключением случаев, когда применяется правило об исключении. Однако, учитывая присутствие присяжных, стороны – особенно защита – осознают риск того, что доказательства могут нанести ущерб присяжным, и от них можно ожидать, что они будут строго применять правила доказывания.
Один из неотложных вопросов заключается в том, будут ли обширные доказательства, полученные в ходе расследования Бреретона, приемлемыми в суде. Короткий ответ заключается в том, что материалы расследования не будут приняты к рассмотрению из-за иммунитета к использованию и производному использованию, распространяющегося на тех, кто давал показания в ходе расследования. Этот иммунитет означает, что любой документ или информация, представленная или представленная свидетелем или полученная в результате прямого участия свидетеля, не допускается против физического лица в любом гражданском или уголовном разбирательстве в любом федеральном суде или суде штата или в разбирательстве в служебном трибунале. Единственным исключением является производство по делу о даче ложных показаний. Предоставление иммунитета было сочтено целесообразным, поскольку расследование Бреретона имело силу принуждения и могло заставить свидетелей явиться. Чтобы управлять потоком информации между органами расследования Бреретона и органами прокуратуры и не допускать искажения судебного преследования из-за использования иммунных доказательств, правительство Австралии в ноябре 2020 года учредило Управление специального следователя (OSI). OSI является независимым агентством в департаменте Генерального прокурора Содружества, которое работает с Федеральной полицией Австралии (AFP) для сбора доказательств предполагаемых военных преступлений, совершенных австралийскими войсками в Афганистане. Однако проблемы с управлением потоком информации в ходе расследования Бреретона и сложный характер применимых иммунитетов, вероятно, приведут к значительным задержкам в процессе уголовного правосудия и являются одной из причин, по которым Шульц, арестованный и обвиненный в марте 2023 года, до сих пор не предстал перед судом. Информация и потенциальные доказательства должны быть переданы в ходе расследования в OSI, который проверяет наличие любых неприкосновенных доказательств, прежде чем фильтровать эту информацию для AFP, директора государственной прокуратуры Содружества и адвокатов.
Эти дела отличаются от того, что мы видим в делах об универсальной юрисдикции в других странах. Это Австралия преследует свою собственный войска за военные преступления. Большая часть доказательств будет предоставлена самими Силами обороны Австралии (ADF) и/или будет раскрыта потенциальная секретная оборонная документация или информация. Таким образом, оба производства подлежат применению ст. Закон о национальной безопасности (уголовное и гражданское судопроизводство) 2004 г. (Cth) (‘Закон НСИККП‘). Целью закона является «предотвращение раскрытия информации в федеральных уголовных и гражданских процессах, где раскрытие может нанести ущерб национальной безопасности, за исключением случаев, когда предотвращение раскрытия может серьезно помешать отправлению правосудия». Необходимо будет издать приказы – обычно по соглашению между сторонами и Содружеством – для управления разбирательством и регулирования доступа к конфиденциальным доказательствам. Согласование этих постановлений занимает значительное время, приводит к значительным задержкам и напрямую влияет на продолжительность разбирательства. На протяжении всего разбирательства по делу Шульца присутствовало сильное присутствие Содружества, причем Содружество эффективно следило за исполнением постановлений о согласии, вмешиваясь всякий раз, когда темы касались информации национальной безопасности. Деликатные темы включали информацию о правилах ведения боевых действий АДС, конкретных методах тактического ведения боевых действий, деталях оборудования, возможностях надзора и сил партнеров, а также стандартных оперативных методах АДС. Были открыты два суда: публичный суд, который иногда мог быть закрыт, и полностью закрытый суд, доступ в который был ограничен только обвиняемыми и адвокатами, имеющими предварительно утвержденный допуск к секретной информации. При необходимости разбирательство перемещалось между открытым и закрытым судом.
Закон НСИККП подвергся широкой критике как слишком сосредоточенный на защите информации национальной безопасности в ущерб открытому правосудию и правам на справедливое судебное разбирательство. В ходе разбирательства по делу Шульца судьи Хэмилл и Йехия в Верховном суде признали противоречие между приведением в исполнение Закон НСИККП и обеспечение оперативного судебного разбирательства. То, что мы до сих пор видели в деле Шульца, предполагает, что значительная часть обоих судебных процессов будет проходить в закрытом суде, стенограммы которых или сообщения в СМИ не будут доступны. Это ограничит способность судебных процессов предоставить полную информацию о том, что произошло в Афганистане, как внутренней, так и международной аудитории. Учитывая ограниченность доступной публичной информации о других «секретных» судебных процессах, где Закон повлиял на публичный доступ, также трудно представить, как Закон будет применяться в суде присяжных. Будет ли информация о национальной безопасности предоставлена присяжным или скрыта от них? Потребуются ли членам присяжных допуск к секретной информации?
Даже при эксплуатации Закон НСИККПсуществует потенциальная возможность подачи Содружеством заявления о предоставлении иммунитета общественным интересам. Успешный иск приведет к тому, что Содружество сможет скрыть неприкосновенные материалы не только от общественности, но также от суда, сторон и присяжных. Это означает, что ни одна из сторон не сможет видеть или полагаться на эту информацию, что имеет очевидные последствия для права обвиняемых на справедливое судебное разбирательство, поскольку утаиваемые материалы могут быть обвинительными или оправдательными. Одна из целей введения Закон НСИККП заключалась в том, чтобы ограничить возможности таких широких заявлений об иммунитете; однако, как действие общего права, иммунитет общественных интересов остается в качестве опции наряду с управлением информацией в соответствии с Законом. В ходе судебного процесса по делу Робертса-Смита о клевете было подано несколько исков об иммунитете общественных интересов. Содружество в деле Шульца сообщило о потенциальном ходатайстве об иммунитете общественных интересов во время слушания по делу, но неясно, было ли это заявление подано и решено, поскольку все, что касается этого заявления, было сделано в закрытом суде. Можно было бы ожидать, что и обвинение, и защита будут возражать против любого такого иска, отмечая пагубное влияние на судебный процесс – и общественное доверие – которое может иметь успешный иск.
Заключение
Возможно, это только начало взаимодействия Австралии с международным уголовным правом внутри страны: OSI сообщило, что еще 10 расследований все еще продолжаются. Судебное разбирательство по делу Шульца на данный момент ясно иллюстрирует проблемы перевода Римского статута в австралийское законодательство, в частности, различия между внутренней правовой базой и ее основами общего права, а также международными стандартами и практикой. Юридические проблемы и длительные задержки показывают, что внутреннее судебное преследование международных преступлений обычно не является легким делом, даже в государствах с хорошими ресурсами, в которых преследуются собственные граждане и где государство контролирует большую часть доказательств. Проблемы с внутренним судебным преследованием усложняют Австралии – и другим государствам – критику МУС, но также означают, что мы должны четко понимать, как мы измеряем успех внутреннего судебного преследования. Успех представляет собой не только результат; Австралия не «проиграла», если судебный процесс завершился оправдательным приговором. Скорее, Австралия должна продемонстрировать подлинную приверженность уголовному преследованию, добросовестное выполнение своего долга по судебному преследованию и расследованию международных преступлений, совершенных ее силами. Поскольку многие европейские страны успешно осуществляют судебное преследование по универсальной юрисдикции, дела Австралии предоставляют возможность извлечь уроки из этого опыта, а также изучить уникальные юридические и процессуальные проблемы разбирательств по международным преступлениям в системе общего права.
